STJ confirmó amparo que ordenó a Obra Social brindar cobertura del 100% en tratamiento de fertilidad asistida

El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro rechazó el recurso interpuesto por el Dr Gustavo Bronzetti Nuñez, apoderado de la Obra Social de Empleados de Entidades Deportivas y Civiles -OSPEDYC-, y confirmó la sentencia dictada por la Jueza María Laura Dumpé, titular del Juzgado de Familia Nro 7 de Viedma, que hizo lugar a la acción de amparo condenando a la Obra Social mencionada a que brinde a los amparistas la cobertura integral del 100% del tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad técnica ICSI- a realizarse en el centro de Medicina Reproductiva Instituto Fertlility Patagonia de la ciudad de San Carlos de Bariloche, en los términos de la ley 26.862. La sentencia del STJ cuenta con el voto rector a cargo de la Jueza Liliana Piccinini conla adhesión de los Jueces Enrique Mansilla y Sergio Barotto.

Entre otras consideraciones, la Jueza Piccinini dstacó que "pasando a considerar el recurso intentado es dable reiterar que es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. STJRNS4: "CRABBE", Se. 23/13)."

 

"La Jueza del amparo para fundar su decisión se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las Obras Sociales de dar tal prestación a sus afiliados. Asimismo tuvo en consideración las particulares circunstancias del caso y la patología acreditada con el informe médico", afirmó la Magistrada del STJ.

 

Consignó además, al citar jurisprudencia que "las consideraciones formuladas en el precedente "LAPLANE" (STJRNS4 Se. 104/13), reiteradas en "TORTAROLO" (STJRNS4 Se. 2/14) resultan plenamente aplicables al caso de autos. En tal sentido, "Negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana".

 

Reseñó que "a partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la CN en su art. 14 bis establece "...la protección integral de la familia...".

 

Explicó la Dra Piccinini que "la ley 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es "alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia", reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general sin discriminación alguna".

 

"En dicho contexto, -sostuvo- resulta razonable y fundada la decisión de la Jueza de amparo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Máxime, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales, en precedentes jurisprudenciales, y en la ley nacional 26.862 de "Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida", sancionada el 5 de junio de 2013, reglamentada a través del Decreto 956/2013 del 19 de julio de 2013."

 

Afirmó que "en el caso ha quedado acreditada -y no desvirtuada- la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve la salud de la amparista, quedando garantizado desde el bloque de legalidad constitucional el derecho a la salud, el que se encuentra intrínsicamente relacionado con el derecho a la vida."

 

Puso de relieve que "cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo (cf. art.1)."

 

La Jueza Piccinini fundamentó que "este Cuerpo señaló que la cobertura garantizada en la reglamentación se basa en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y de alta complejidad. (STJRNS4 Se. 175/14 "ELENA")."

 

Destacó que "el artículo 8 del Decreto 956/2013, al igual que su par en la ley 26.862, se ocupa del nudo central de la cobertura médica, y dispone: "...una persona podrá acceder a un máximo (...) hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos. Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad(...).Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862 (...)."

 

Señaló que "la autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías".

 

"Por último, se tiene presente que en "DALLAS" ya citado, este Tribunal ha señalado que se debe otorgar cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida con ovodonación dado que la práctica se encuentra actualmente legislada por la ley 26.862 y no existe obstáculo para su otorgamiento (Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, D. B., V. I. y otro c. OSSEG s/ amparo 05/09/2013, Publicado en: DFyP 2014 (enero) Cita online: AR/JUR/71186/2013; STJRNS4 Se. 175/14 "ELENA")", indicó la Magistrada.

 

Consideró que "tal como señala la Procuración General en el estricto marco procesal que marca la jurisdicción abierta merced al remedio sub examine -sobre todo considerando que el mismo está dado en el ámbito de una acción de amparo-, tampoco puede receptarse el pedido del apoderado de OSPEDYC, referido a que se produzca la prueba que fuera denegada en tanto su parte "omitió acompañar las copias para traslado de dicho documental en tiempo oportuno".

 

"En función de lo expuesto, teniendo en consideración el informe obrante a fs. 64/67 del Ministerio de Salud adjuntando el listado de establecimientos que cuentan con bancos de gametos, la incorporación de los derechos reproductivos en los instrumentos internacionales, en los textos constitucionales y legales, sumado a los precedentes jurisprudenciales a los que nos referimos, tendiente a garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, resulta razonable la decisión del a quo. Por todo ello, corresponde rechazar el recurso intentado en autos y confirmar la sentencia aquí impugnada", concluyó en la sentencia la Jueza del máximo Tribunal de la Provincia.


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